Concorrência desleal

22 de dezembro de 2023 - 14h12

A imparcialidade, virtude tão romantizada e idealizada no Direito, parece ser uma criatura mítica. Serve como valor, como princípio, mas é quase impossível de se concretizar de forma absoluta. A dizer pelo arquétipo do “Juiz Hércules”, de Ronald Dworkin, para quem somente alguém sobre-humano teria as forças necessárias para afastar seus próprios vieses num julgamento e na aplicação de uma lei.

O mito da imparcialidade fica transparente no mundo dos negócios, como na polêmica relativa às concorrências realizadas entre produtoras audiovisuais, agências de publicidade e anunciantes.

Olhando para as relações que se estabelecem neste setor, tem sido presente o debate sobre a participação de braços produtivos coligados, direta ou indiretamente, às agências de publicidade nas concorrências. Essa modalidade acaba tomando o espaço antes ocupado pelos fornecedores e terceiros contratados pela agência, por conta e ordem do anunciante.

Aos leigos, o mercado publicitário sempre se fiou em funções bem definidas. No filme publicitário, por exemplo, o anunciante encomenda, a agência cria o conceito e a produtora realiza a obra. Isso se dá tanto por práxis como também por eventuais conflitos de interesses que possam existir na fusão de cada etapa. Tanto é assim que o próprio CENP (órgão de autorregulação que determina as diretrizes éticas do mercado publicitário) exige que as atividades de produção sejam separadas das funções das agências de publicidade.

Hoje, porém, vemos uma crescente movimentação da criação de unidades de produção audiovisual in-house pelas agências de publicidade. O fenômeno é global: na França, mais de 60% dos comerciais recentes foram produzidos pelas agências; na Inglaterra, produtoras independentes se recusam a participar de concorrências ao lado de unidades internas de agências; e, nos EUA, o tema foi pauta de investigação pelo Departamento de Justiça (DoJ) para averiguação de supostas manipulações.

É inequívoco o conflito de interesses: as agências de publicidade são as responsáveis pela licitação e processo concorrencial na contratação de fornecedores. Como poderia, então, ela própria participar desta concorrência, que não só é gerida, mas muitas vezes decidida pela agência, e ao mesmo tempo garantir a imparcialidade de sua decisão?

A ética empresarial nas concorrências deve ser norteada pelos princípios da transparência e imparcialidade, de forma a efetivar uma concreta igualdade de oportunidades. Esse é um princípio básico da própria noção de concorrência livre, consagrado constitucionalmente, e a agência não está em par de igualdade das empresas independentes concorrentes.

A participação direta das agências nestas concorrências confronta, portanto, os ditames do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e levanta questões sobre as regras e diretrizes de compliance das empresas anunciantes. Em casos mais extremos, pode até configurar como crime de concorrência desleal. Em 2023, com a governança no centro das discussões sobre ESG, o tema importa também para a avaliação dos processos de aprovação e compra dos serviços.

Na construção social de uma Justiça imparcial e vigilante para possíveis irregularidades e desigualdades, é responsabilidade dos agentes do mercado estarem alertas e ativos no compromisso de garantir equilíbrio no jogo da concorrência, permitindo que todos os participantes possam disfrutar de uma concorrência livre e justa.